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20.02.2015 11:03

Der Freie Mitarbeiter – ein Auslaufmodell?

Spätestens seitdem das Bayerische Landessozialgericht (BayLSG) in seinem
Beschluss vom 13. Februar 2014 (L 5 R 1180/13 B ER) einer Klage der Deutschen Rentenversicherung stattgegeben hatte und als freie Mitarbeiter (FM) beschäftigte Physiotherapeuten als angestellte Arbeitnehmer eingestuft hat, herrscht große Rechtsunsicherheit – in den Praxen, aber auch bei den freien Mitar­beitern.

Viele FM und auch Inhaber sind zu Recht sehr beunruhigt, weil wir in der Tat einen Zustand haben, der auch aus anwaltlicher Sicht schwierig ist. Viele Praxen verfahren so, dass alle Verträge mit FM fristgemäß gekündigt wurden und Arbeitsverträge abgeschlossen wurden. Das ist der sicherste Weg – allerdings auch der, der von vielen FM gerade nicht gewünscht wird. Bei neuen FM werden Statusfeststellungen durchgeführt, um Rechtssicherheit zu haben.

Das Urteil, auch wenn es in Bayern gefällt wurde, ist bundesweit gültig – so lange, bis es eine andere, ggf. auch korrigierende Entscheidung der nächsten Instanz gibt. Wann das der Fall sein wird, ist aktuell nicht abschätzbar. Das Urteil aus Bayern hat eine gesamte Berufsgruppe sehr verunsichert. Dort ging es nicht nur um sozialversicherungsrechtliche Fragen, sondern zusätzlich noch darum, dass ein freier Mitarbeiter keine gesetzlich krankenversicherten Patienten behandeln darf, weil letztlich nur der Praxisinhaber über eine entsprechende Zulassung verfügt.

Dass andere Gerichte diese Einschätzung teilen, ist aber unwahrscheinlich.
Und dennoch: Vor den Hintergrund dieser Entscheidung sind bereits viele Praxen dazu übergangen, von FM nur noch Privatleistungen erbringen zu lassen.

Sachverhalt

Um zu verstehen, warum diese Entscheidung so wichtig ist, zunächst einmal der Sachverhalt, der zugrunde lag. In der beklagten Praxis wurden zwei Mitarbeiter als Honorarkräfte beschäftigt. Sie erhielten eine Behandlungspauschale, die bei 65 bzw. 70 % bei eigenen Patienten und bei 35 bzw. 30 % bei Praxispatienten lag. Sie durften eigene Patienten behandeln, Patienten ablehnen und waren auch für weitere Praxen tätig. Sie waren haftpflichtversichert und hatten keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder bezahlten Urlaub.

Die Abrechnung lief über die Praxis, die über eine entsprechende Zulassung verfügte. Die freien Mitarbeiter verfügten über keine eigene Zulassung.
Die Betriebs­prüfung durch die Deutsche Rentenversicherung hatte dazu geführt, dass die freien Mitarbeiter als Arbeitnehmer eingestuft wurden. Die Praxis sollte Sozialversicherungsbeiträge von insgesamt 46.383,50 Euro für diese Mitarbeiter nachzahlen. Da Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung haben, wurde beantragt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen.

Dieser Antrag wurde zurückgewiesen. Das Bayerische Landessozialgericht hat diese Entscheidung im Beschwerdeverfahren bestätigt.

Nach Auffassung des Gerichts seien die freien Mitarbeiter als Arbeitnehmer einzustufen. Die Tatsache, dass diese im Praxisinternetauftritt als freie Mitarbeiter bezeichnet wurden, reiche nicht aus. Es sei vielmehr der Gesamteindruck entscheidend. Das Gericht argumentiert, dass die Praxisinhaber Verantwortung und Letztentscheidung für alle Leistungen haben. Sie rechnen ab und treten damit als Verantwortliche gegenüber Kassen und Patienten auf.

Weiterhin wurde darauf abgestellt, dass die freien Mitarbeiter keine eigene Zulassung haben und damit bereits aus diesem Grund nicht selbstständig tätig sein können. Die freien Mitarbeiter seien auch in den Betriebsablauf der Praxis eingebunden, so dass dieses ebenfalls für die Arbeitnehmereigenschaft spreche.

Wichtig ist, dass es sich um eine Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutz handelt. Das bedeutet, dass nur summarisch, also überschlägig, geprüft wird und damit nicht so sorgfältig wie in einem Hauptsacheverfahren. Inhaltlich überzeugt sie in vielen Bereichen nicht, weil sie verkennt, dass grundsätzlich der "Inhaber" immer die Verantwortung und die Letztentscheidung trägt – dass gilt für andere freie Berufe ebenso.

In den Rahmenverträgen der Krankenkassen werden freie Mitarbeiter ausdrücklich erwähnt. Das spricht bereits dafür, dass diese den Krankenkassen wenigstens bekannt sind und es damit möglich ist, dass sie Leistungen erbringen.

Begrifflichkeiten

Wer ist eigentlich Freier Mitarbeiter?
Ein FM arbeitet "frei" – bestimmt also selbst, wo, in welchem Umfang und wann er arbeitet. In der Regel gibt es mehrere Auftraggeber und er ist zeitlich flexibel tätig. Er akquiriert am Markt und kümmert sich damit um die Gewinnung neuer Patienten. Er benutzt eigene Visitenkarten, Homepage, Briefbögen. Für die sozialen Absicherungen (Rentenversicherung, Pflegeversicherung, Krankenversicherung etc.) muss er selbst sorgen.

Er hat keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld und auf Lohnzahlung im Krankheits- und Urlaubsfall. Krankheit – gerade wenn sie länger andauert, kann damit existenzgefährend sein. Sein Honorar fließt nur nach erbrachter Leistung. Es gibt kein Gehalt; je nach Auftragslage variiert sein Umsatz. Je mehr er arbeitet, desto höher wird der Umsatz ausfallen.

Erkrankt er oder macht er Urlaub, so erwirtschaftet er in der Regel nichts. Er schreibt Rechnungen an seine Patienten. Arbeitsmittel beschafft er. Häufig sind auch Anfangsinvestitionen zu leisten. Er ist nicht in den Betrieb des Auftraggebers eingebunden. Für seinen (Haftpflicht)Versicherungsschutz hat er zu sorgen. Der Vertrag mit ihm ist ohne Beachtung des Kündigungsschutzes kündbar.

Kurzum: Er trägt das volle wirtschaftliche Risiko (d.h. Gefahr des Kapitalverlusts), die eine selbstständige Tätigkeit mit sich bringt – er arbeitet "selbst und ständig".


Was macht einen Arbeitnehmer aus?
Ein Arbeitnehmer dagegen ist weisungsgebunden (Ort der Tätigkeit, Ausführung der Tätigkeit). Er ist abhängig beschäftigt und unterliegt dem sog. Direktionsrechts seines Arbeitgebers. Die meisten Arbeitnehmer, die Vollzeit tätig sind, arbeiten nur für einen Arbeitgeber. Aus dem Arbeitsvertrag ergibt sich eine Wochenarbeitszeit. Wird diese überschritten, bekommt er eine Vergütung oder einen Freizeitausgleich. Er hat Anspruch auf Erholungsurlaub.

Möchte er für weitere Arbeitgeber tätig werden, braucht er eine Nebentätigkeitsgenehmigung. Der Arbeitnehmer behandelt die Patienten, die in die Praxis seines Arbeitgebers kommen, und ist in der Regel nicht für die Gewinnung neuer Patienten zuständig. Ein Arbeitnehmer bekommt sein Gehalt und erhält damit eine fixe Summe. Er trägt kein Unternehmerrisiko und zeigt auch keine Unternehmerinitiative.

Der Arbeitnehmer bedient sich der Arbeitsmittel seines Arbeitgebers. Im Krankheitsfall bekommt der Arbeitsnehmer sein Gehalt weiter, so dass eine Erkrankung zunächst keine wirtschaftlichen Einbußen zur Folge hat. Die Abrechnung erfolgt über die Praxis. Versicherungsschutz besteht über den Arbeitgeber. Der Arbeitgeber kann ihn nur unter Beachtung des Kündigungs­schutzes "loswerden".

Kurzum: Der Arbeitnehmer genießt alle Segnungen des Arbeitsrechts und trägt kein wirtschaftliches Risiko.

Häufig wird auch der Begriff Scheinselbstständigkeit verwendet. Davon wird dann gesprochen, wenn jemand zwar nach der zu Grunde liegenden Vertragsgestaltung selbstständige Dienstleistungen für ein fremdes Unternehmen erbringt, tatsächlich aber nichtselbstständige Arbeiten in einem Arbeitsverhältnis leistet.

Das kann beispielsweise dann angenommen werden, wenn es nur einen Auftraggeber gibt, für den Vollzeit gearbeitet wird. Bei einem solchen Sachverhalt wird man im Rahmen einer Betriebsprüfung sehr genau hinsehen.

Wonach richtet sich die Rechtsprechung?
Das Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen führt dazu in seinem Urteil vom 24.09.2014 in dem Verfahren L 1 KR 351/12 aus: "Danach ist Beschäftigung die nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist.

Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet.

Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung".

Es bleibt also eine Einzelfallprüfung, die sich im Wesentlichen daran orientiert, was das Gesamtbild ergibt. Das ist wichtig zu wissen: Es reicht nicht die Erfüllung einzelner Kriterien, sondern der Gesamteindruck der Tätigkeit ist entscheidend.

Folgen der nachträglichen Einordnung als Arbeitnehmer
Was passiert, wenn nachträglich festgestellt wird, dass die Voraussetzungen der freien Mitarbeit nicht vorliegen? Wenn nun, etwa im Rahmen einer Betriebsprüfung, ein freier Mitarbeiter nachträglich als Arbeitnehmer eingestuft wird, hat dieses arbeitsrechtlich zur Folge, dass dem vermeintlich freien Mitarbeiter sämtliche Rechte zustehen, die das Arbeitsrecht für Arbeitnehmer vorsieht, z.B. das Recht auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, das Recht auf bezahlten Erholungsurlaub, Kündigungsschutz gemäß dem Kündigungsschutzgesetz etc. Sozialversicherungsrechtlich bedeutet dieses, dass Sozialversicherungsbeiträge zu leisten sind.

Statusfeststellungsverfahren
Wer einen freien Mitarbeiter als solchen einstellen möchte, sollte den Vertrag bei der Deutschen Rentenversicherung vorlegen. Wird der Mitarbeiter als "frei" eingestuft, besteht insoweit Rechtssicherheit. Sollte die Arbeitnehmereigenschaft angenommen werden, kann dagegen Widerspruch eingelegt oder dann doch ein Arbeitsvertrag abgeschlossen werden. Ein Statusfeststellungsverfahren kann nicht für die Vergangenheit durchgeführt werden, sondern nur bei der Aufnahme der Tätigkeit.

Es ist ratsam, dieses durchzuführen. Unter www.deutscherentenversicherung.de gibt es Hinweise, Formulare und Antragsunterlagen. Zuständig ist die sog. Clearingstelle. www.clearingstelle.de

Ergibt die Prüfung, dass ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, so beginnt die Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung grundsätzlich mit dem Beginn des Beschäftigungsverhältnisses. Wird der Antrag innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt, kann die Versicherungspflicht mit der Bekanntgabe der Entscheidung beginnen. Selbst wenn das Statusfeststellungsverfahren zu einem nicht gewünschten Ergebnis, der Feststellung eines Arbeitsverhältnisses führt, ist diese Entscheidung dann wenigstens zu Beginn ergangen und schafft für alle Beteiligten die nötige Rechtssicherheit. Ergibt die Betriebsprüfung, dass kein FM beschäftigt wurde, sondern ein Arbeitnehmer, stehen unter Umständen hohe Rück­forder­ungssummen im Raum. Betrifft das mehrere, können diese eine Praxis wirtschaftlich schnell ruinieren: Daher lieber zu Beginn für Klarheit sorgen.

Wichtig: Der ermittelte Status ist immer an der Beschäftigungs- und Vertragslage orientiert, die zum Zeitpunkt der Prüfung gilt. Kommt es zu Veränderungen, kann eine neue Beurteilung erforderlich werden.

Der freie Mitarbeiter – immer eine gute Wahl?
Für den Praxisinhaber stellt sich die Frage, ob die Beschäftigung eines freien Mitarbeiters immer eine gute Wahl darstellt. Unabhängig von allen rechtlichen Erwägungen im Kontext der aktuellen Entscheidung ist zu bedenken, dass die Einflussmöglichkeiten bei einem Arbeitnehmer deutlich größer sind – das zeigt in der Praxis beispielsweise das immer wieder aufkommende Thema freie Mitarbeiter und Teambesprechungen.

Auch Haftungsfragen – etwa im Zusammenhang mit dem Stichwort Abrechnungsunregelmäßigkeiten oder bei fehlendem Haftpflichtversicherungsschutz kommen in der Praxis häufiger vor.

Kurzum: Ein freier Mitarbeiter ist zunächst sehr attraktiv – weil keine Arbeitgeberpflichten bestehen. Man zahlt letztlich nur für die Leistung, die erbracht wird und hat damit größtmögliche Flexibilität.

Auf der anderen Seite sind auch die Nachteile zu erwägen – etwa wenn bei einer Vertragsendigung Patienten einfach "mitgenommen" werden, die der Inhaber gerne an seine Praxis gebunden hätte. Freie Mitarbeit ist aktuell mit großen Risiken für den Praxisinhaber behaftet. Im Zweifel wird angenommen, dass ein Angestelltenverhältnis vorliegt.

Daher ist die Entscheidung gut zu überlegen. Entscheidend für die Abgrenzung zwischen freier Mitarbeit und Anstellungsverhältnis ist nicht die konkrete Bezeichnung im Vertrag, sondern die tatsächliche Ausführung, also das, was gelebt wird.

Unbedingt zu vermeiden

Zu vermeiden sind in einem Vertrag typische Formulierungen, die für Arbeitnehmer verwendet werden, z.B. wird ein freier Mitarbeiter auf keinen Fall angestellt, sondern nur beauftragt. Es wird auch kein Arbeitsvertrag geschlossen, sondern es werden Aufträge erteilt.

Vielfach wird angenommen, dass arbeitsrechtliche Schutzvorschriften gerade nicht umgangen werden sollten und von der Möglichkeit des Abschlusses eines Anstellungsvertrages bewusst kein Gebrauch gemacht wurde. Vielmehr sei beabsichtigt, dem freien Mitarbeiter die volle Entscheidungsfreiheit bei der Verwertung seiner Arbeitskraft zu belassen.

Aber: Es kommt neben der vertraglichen Gestaltung auch auf das an, was in der Praxis gelebt wird, d.h. der beste Vertrag nützt dann nichts, wenn faktisch doch ein Arbeitnehmer beschäftigt wird. Zu empfehlen ist, nicht nur die Verträge, sondern auch das tatsächlich Gelebte einer kritischen, ehrlichen Prüfung zu unterziehen.

Handelt es sich wirklich um einen freiem Mitarbeiter oder wird ein Arbeitnehmer beschäftigt. Häufig hilft es, die Perspektive des Patienten einzunehmen. Ist der FM von den Arbeitnehmern in der Praxis nicht zu unterscheiden, sollte ernsthaft überlegt werden, ob nicht doch ein Arbeitnehmer vorliegt.

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